Tag Archives: Constitutionele Conventie

Bijdrage t.b.v. symposium The Federalist Papers (V): Trump

Dit is het vijfde deel van een nieuwe serie blogposts gebaseerd op een bijdrage die ik een jaar geleden, op 20 april 2017, leverde aan een symposium over The Federalist Papers. Het symposium, dat plaatsvond in Brussel, was georganiseerd door De Debatten. ‘De Debatten is een initiatief van de Vrije Universiteit Brussel met de Universiteit Leiden en als Nederlandstalig forum een vaste waarde onder rechtsfilosofen en rechtshistorici uit de Lage Landen en een groeiende waarde binnen de wereld van de politieke filosofie.’ De bijdrage is onlangs ook, in definiteve vorm en voorzien van notenapparaat, gepubliceerd. Meer informatie daarover volgt nog.

Deze laatste opmerking van Levinson brengt ons als vanzelf bij de verkiezing van Donald Trump tot President, die een jaar na de verschijning van An Argument Open to All. Reading the Federalist heeft plaatsgevonden. Zoals niet geheel verwonderlijk is voor een progressieve liberaal, heeft Levinson zich reeds tijdens de campagne bij herhaling kritisch over Trump uitgelaten. Daarbij heeft hij bepaald geen blad voor de mond genomen, zoals wij hierna nog zullen zien. Een boeiende vraag is wat het feit dat Trump, ondanks de reserves die Levinson en anderen jegens hem koesterden, toch is gekozen, voor eventuele implicaties heeft voor de opvattingen van Levinson inzake de wenselijkheid van ‘popular constitutionalism’. Ook bijvoorbeeld sommige conservatieve intellectuelen koesterden bezwaren tegen de kandidatuur van Trump. Blijft Levinson ook onder de huidige politieke omstandigheden voorstander van een bijstelling van het Amerikaanse bestel die het eenvoudiger zou maken voor een meerderheid als de huidige Republikeinse om haar politieke wil door te drukken?

De verkiezing van Trump heeft potentieel ook implicaties voor het vertrouwen dat Levinson stelt in het electoraat, wanneer hij een nieuwe Constitutionele Conventie bepleit. Terecht wijst hij erop dat tegenstanders van een dergelijke Conventie deels worden gedreven door vrees voor een daartoe onvoldoende toegerust electoraat. Consequent doorredenerend zou je in dat geval ook niet moeten doorgaan met het houden van periodieke verkiezingen, al is ook verdedigbaar dat het kiezen van politici onder een vigerende constitutie een lager niveau van reflectie vereist dan het ontwerpen of ingrijpend herzien van die constitutie zelf. De – opnieuw spannende – vraag is wat de verkiezing van Trump met Levinson heeft gedaan, waar het zijn op zichzelf prijzenswaardige vertrouwen in het hedendaagse Amerikaanse electoraat betreft. Is op dit moment de tijd wel rijp te noemen voor een nieuwe exercitie als die van Publius van 250 jaar geleden, ondanks de gebreken die het Amerikaanse politieke bestel mag vertonen?

Het aardige is dat deze vragen niet alleen gesteld kunnen worden, maar er ook een antwoord op te geven valt, dankzij een gepubliceerde mailwisseling tussen Levinson en Jack M. Balkin, hoogleraar staatsrecht en het Eerste Amendement aan Yale. Balkin is eveneens een progressieve liberaal. Toch zit hij, zoals aanstonds zal blijken, beduidend anders in het onderwerp ‘popular constitutionalism’ dan Levinson. De mailwisseling tussen Balkin en Levinson, gepubliceerd onder de titel ‘Democracy and Dysfunction’, speelde zich af in de periode tussen 29 september 2015 en 3 december 2016. De presidentsverkiezingen waren op 8 november 2016.

Voor de opvattingen van Levinson over de kandidatuur van Trump, en over zijn kandidaat voor het vice-presidentschap Mike Pence, is een mail van hem van 1 augustus 2016 illustratief, waarin hij Trump bestempelt als ‘a narcissistic sociopath’ die het verdient om verslagen te worden. Het zou een ‘utter calamity’ zijn voor de Verenigde Staten en de hele wereld indien hij toch werd verkozen. In dat geval voorzag Levinson allerlei zwarte scenario’s, uiteenlopend van secessiebewegingen in New England en Californië tot een ‘de facto military coup’ in de vorm van een weigering om bepaalde bevelen uit te oefenen van een niet of onvoldoende gekwalificeerde opperbevelhebber. Een en ander naast massademonstraties en rellen bij gelegenheid van Trump’s inauguratie en de weigering van de Senaat om de meeste benoemingen goed te keuren. Misschien nog het meest rooskleurige scenario was dat Trump snel uit zijn ambt zou worden gezet en zijn kandidaat voor het vice-presidentschap Pence het roer zou overnemen. Toch was ook dit een bijzonder aantrekkelijk alternatief, nu Pence op eigen kracht het waarschijnlijk nooit tot president zou brengen in een regliere verkiezing.

Het wekt in het licht van dergelijke kwalificaties en opvattingen nauweijks verbazing dat Levinson de daadwerkelijke verkiezing van Trump tot President enkele maanden later zeer zorgelijk acht. Op 26 november 2016 schrijft hij aan Balkin van oordeel te zijn dat de Verenigde Staten ‘in the most serious existential internal crisis since 1860’ verkeert. Tevens geeft hij aan er na de verkiezingen bij de Republikeinse afgevaardigden naar het Electoral College op te hebben aangedrongen om ‘reflection and choice’ te betonen bij het maken van een keuze, zoals het college oorspronkelijk ook werd geacht te doen. Dit bij wijze van alternatief voor het eenvoudig handelen als ‘lemmings committed to a potentially suicidal choice for the nation’. Deze laatste ‘move’, het doen van een beroep op Republikeinse leden van het kiescollege is beduidend minder voor de hand liggend, aangezien Levinson zich eerder tegen het voortbestaan van uitgerekend deze instelling heeft uitgesproken. Het zou een van de belemmeringen zijn die de volledige doorwerking van de volkswil in het Amerikaanse bestel bemoeilijken en om deze reden tijdens de beoogde nieuwe Constitutionele Conventie voor afschaffing in aanmerking komen.

Balkin grijpt dit punt dan ook aan om genadeloos het dubbele in de opvattingen van Levinson aan de kaak te stellen. De laatste heeft er reeds gedurende een jaar in de mailwisseling op aangedrongen dat gebruik zou worden gemaakt van deze en andere ‘failsafes, these defenses of republican government’. Dit ondanks het feit dat hij er, evenmin als Balkin overigens, onder normale omstandigheden en specifiek het kiescollege zelfs heeft aangeduid als toonvoorbeeld van hetgeen er ondemocratisch is aan de Amerikaanse Grondwet. Nu zou er, volgens dezelfde Levinson, echter druk moeten worden uitgeoefend op de leden ervan om op 19 december 2016 hun stem op iemand anders uit te brengen dan Trump. Balkin attendeert erop dat nu blijkt hoe belangrijk het is dat, bijvoorbeeld in het geval van een demagoog die verkozen is op een programma dat in het teken staat van verandering, het doorvoeren van dergelijke verandering op voorhand zo moeilijk mogelijk wordt gemaakt. Het is niet per definitie democratisch, indien een nieuwe regering over ongebreidelde macht beschikt om haar ambities te realiseren. Integendeel, het is van belang dat het constitutionele bestel veiligheidskleppen bevat die dergelijke pogingen ernstig kunnen bemoeilijken. ‘To defeat a demagogue like Trump, in other words, one must use the tools that you, Sandy, have repeatedly denounced as making our Constitution undemocratic’, aldus Balkin.

In dit kader komt Balkin onder meer ook te spreken over het idee van nationale referenda, dat Levinson in het verleden heeft gelanceerd om de politieke patstelling in Washington te doorbreken. President Obama had, zeker tijdens zijn tweede termijn, immers de grootste moeite om een aantal beleidsvoornemens door het Congres te krijgen. Nationale referenda zouden hierbij behulpzaam kunnen zijn, had Levinson geopperd. Balkin wijst van zijn kant echter op het gevaar dat referenda kunnen inhouden wanneer een demagoog aan de macht is gekomen. Een dergelijke politicus is er immers bij uitstek op gericht ‘to circumvent established forms of lawmaking to project his power and identify his will with the will of the people’. Het is een argument dat in de Nederlandse discussie over het referendum in deze vorm niet is gebruikt, maar met de opkomst van het populisme in Europa ook hier niet lager zonder meer veronachtzaamd lijkt te kunnen worden.

Ook het idee van de Constitutionele Conventie als zodanig, waarmee Levinson dergelijke hervormingen hoopte te kunnen realiseren, stelt Balkin althans voor het moment onder kritiek. Het zou de slechtst denkbare timing zijn om daarop te blijven aandringen, nu er juist een demagoog aan de macht was gekomen. Trump was verkozen op een populistisch programma dat het bestaande constitutionele bestel wilde opblazen. Dat betekende dat zeker ook een deel van zijn aanhang de behoefte zou kunnen voelen om aan een Constitutionele Conventie deel te nemen. In het beste geval zou er, gegeven de tijdens de verkiezingscampagne aan het licht gekomen verdeeldheid in de samenleving, geen overeenstemming bereikt kunnen worden over de door te voeren hervormingen. Er bestond echter ook het risico dat Trump met zijn gebleken charisma zowel de Conventie als de door Republikeinen gedomineerde wetgevende vergaderingen van de staten naar zijn hand zou weten te zetten. In het laatste geval waren hervormingen in autoritaire richting denkbaar, zoals die momenteel bijvoorbeeld ook in Hongarije en Polen plaatsvinden. Met andere woorden, aldus Balkin aan Levinson, ‘[e]ven if you are correct that we need new constitutional amendments, the moment for an Article V convention can’t arise until the demagogue is thoroughly defeated and discredited’.

Balkin sluit af met wat zonder reserve wijze woorden genoemd kunnen worden over de duurzaamheid van een politiek bestel als het Amerikaanse, zoals in de tijd van de Federalist Papers al werd gezien. De opstellers van de Grondwet zagen in dat een republiek als de Amerikaanse op de lange termijn niet in stand zou blijven zonder ‘political faith’, door hem omschreven als de toewijding van burgers aan het algemeen welzijn. Ook de vitale rol van maatschappelijke organisaties, zoals media en onderwijsinstellingen, bij het onderhouden van het idee van ‘self-governance’ beklemtoonde Balkin. Hij maakte vervolgens zonder te aarzelen de sprong naar het heden: twee eeuwen later begrepen wij nog steeds ‘that the machine will not go of itself’. Nog altijd was de inspanning van velen vereist om de zich herhalende bedreigingen van de democratie het hoofd te bieden en het vertrouwen in de politieke instituties te herstellen wanneer dit geschonden was. De rol van het constitutionele recht hierbij was een beperkte, maar essentiële: ‘constitutional structure’ kan deze bijdrage van maatschappelijke organisaties immers zowel faciliteren als bemoeilijken. Vandaar dat zeker in de huidige tijd de bestudering daarvan weer zo belangrijk was.

Zoals blijkt uit deze laatste opmerking blijkt, en ook uit hetgeen ik eerder opmerkte over het zwaartepunt in het werk van Levinson, is dit welbeschouwd geen punt van verschil tussen Balkin en hem. Hun waardering van de in de Amerikaanse Grondwet ingebouwde mechanismen om de doorwerking van de volkswil te temperen, verschilt echter. Levinson was, en blijft, daar kritisch over. Balkin schrijft echter dat, hoewel het Amerikaanse staatsbestel al eens gefaald heeft rond de Burgeroorlog in de 19deeeuw en dit nogmaals kan gebeuren, de Grondwet toch zo in elkaar is gezet dat de kans of falen wordt verkleind. De reden is hiervoor is dat nadrukkelijk is rekening gehouden met een dergelijke kans op mislukking. Thans is opnieuw een test aangebroken van de kracht van de ingebouwde mechanismen die de risico’s van verandering beogen te temperen.

De vraag hoe deze test zal uitvallen, is een thema dat beoefenaren van het constitutionele recht in de Verenigde Staten en daarbuiten de komende jaren nog veel werk zal geven. Balkin heeft daar inmiddels een voorschot opgenomen door de huidige situatie in de Verenigde Staten nog niet als een constitutionele crisis aan te merken, maar hoogstens als ‘constitutional rot’. Levinson zal zich ongetwijfeld ook verder in deze discussie begeven, al was het maar omdat hij samen met Balkin reeds tien jaar geleden een baanbrekend artikel over het verschijnsel constitutionele crisis schreef. Voor ons voert deze discussie te ver en het is er ook nog te vroeg voor. Daarom volsta ik in dit hoofdstuk met weergave van de bovengenoemde opvattingen van Balkin, die een fraai tegenwicht vormen bij de eerder weergegeven opvattingen van Levinson terzake van ‘popular constitutionalism’. De lezer kan zich zo zelf een oordeel vormen over de merites van beide standpunten, die zoals vaker beide een kern van waarheid lijken te bevatten.

Zie verder:

Bijdrage t.b.v. symposium The Federalist Papers (IV): De heterogeniteit van de huidige Amerikaanse bevolking en de menselijke natuur

Bijdrage t.b.v. symposium The Federalist Papers (III): De achterlopende Grondwet

Bijdrage t.b.v. symposium The Federalist Papers (II): Een opzienbarend boek

Bijdrage t.b.v. symposium The Federalist Papers (I): Inleiding

 

Bijdrage t.b.v. symposium The Federalist Papers (III): De achterlopende Grondwet

Dit is het derde deel van een nieuwe serie blogposts gebaseerd op een bijdrage die ik een jaar geleden, op 20 april 2017, leverde aan een symposium over The Federalist Papers. Het symposium, dat plaatsvond in Brussel, was georganiseerd door De Debatten. ‘De Debatten is een initiatief van de Vrije Universiteit Brussel met de Universiteit Leiden en als Nederlandstalig forum een vaste waarde onder rechtsfilosofen en rechtshistorici uit de Lage Landen en een groeiende waarde binnen de wereld van de politieke filosofie.’ De bijdrage verschijnt later deze maand, in definiteve vorm en voorzien van notenapparaat, ook in druk.

Welbeschouwd heeft Levinson slechts een centraal punt waarop hij de aandacht wil vestigen naar aanleiding van de Federalist Papers. Direct bij de bespreking van Federalist nr. 1 merkt hij op dat Publius er, als kind van de Verlichting, van uitging dat de opstellers van de Grondwet in staat zouden zijn om te reflecteren op de vraag hoe deze eruit diende te zien. Of, in de beroemde woorden van Publius zelf: ‘it seems to have been reserved to the people of this country, by their conduct and example, to decide the important question, whether societies of men are really capable or not, of establishing good government from reflection and choice, or whether they are forever destined to depend, for their political constitutions, on accident and force.’

Als dat ruim twee eeuwen geleden zo was, dan valt volgens Levinson niet in te zien waarom dat thans anders zou moeten zijn: ‘The central question is whether we still believe, well into the third century after October 27, 1787, when Publius’s initial essay was published, that it makes sense to subject American constitutionalism to the standards of “reflection and choice.”’ Vandaar ook de titel van Levinson’s boek, die is ontleend aan hetgeen Publius tegen het eind van zijn eerste essay opmerkt. Publius belooft daar dat ‘[m]y arguments will be open to all, and may be judged of by all’. Levinson bestempelt deze belofte ook twee eeuwen later nog als ‘deeply inspirational’. Publius gaf direct aan het begin van de Federalist Papers blijk van zijn vertrouwen in het vermogen van de Amerikaanse bevolking om over het staatsbestuur te beraadslagen en daarover vervolgens belangwekkende beslissingen te nemen. De vraag die thans voorligt, luidt: ‘Do we believe that is possible today, or is it a quixotic, even potentially dangerous fantasy?’

Levinson betoont zich hiermee voorstander van wat ‘popular constitutionalism’ wordt genoemd, wel te onderscheiden van het op dit moment tevens gebruikte ‘populist constitutionalism’. Bij deze laatste term is het de vraag of er geen sprake is van een contradictio in terminis, in de zin dat er een spanning bestaat tussen liberaal constitutionalisme en populisme, voorzover de laatste stroming zich met een beroep op het ‘echte’ volk keert tegen pluralisme. Bij ‘popular constitutionalism’ is dit niet, of althans minder, het geval. ‘Popular constitutionalism’ is voor Levinson een term die ervan uitgaat dat de bevolking als geheel in staat is om nog altijd deel te nemen aan een serieuze gedachtenwisseling over constitutionele aangelegenheden, zoals Federalist nr. 1 die reeds voor zich zag, in elk geval voorzover het de lezers van de Federalist Papers zelf betrof. Deze laatste clausulering is onthullend, aangezien het direct ook weer een aanzienlijke inperking van het ‘popular constitutionalism’ impliceert, althans denkbaar acht.

Daar staat tegenover dat Levinson ten aanzien van de methoden van ‘popular constitutionalism’ juist weer betrekkelijk ruimhartig schijnt. Zo verwijst hij naar het feit dat aanhangers van de Tea Party-beweging door hun tegenstanders zijn bekritiseerd vanwege het soms tumultueueze karakter van hun protesten. Echter, dit verwijt is in het verleden ook wel gericht aan het adres van linkse demonstranten tijdens de jaren zestig van de twintigste eeuw en, recenter, de Occupy-beweging in de jaren 2011-2012. Voor Levinson is het echter in al deze gevallen de vraag: ‘Should we, however, perhaps describe these protests as “Publian moments”?’ Hier zien we Levinson dus, consistent als hij kan zijn, als verdediger optreden van de Tea Party, terwijl zelfs conservatieve staatsrechtsgeleerden soms reserves koesteren ten aanzien van de doelen en methoden van deze beweging. Deze reserves gelden in hun geval vanzelfsprekend nog sterker met betrekking tot de door de Occupy-beweging gevolgde aanpak. Levinson komt hier evenwel op door een passage uit Federalist nr. 33, waarin Publius stelt dat de federale regering ‘must judge in the first instance of the proper exercise of its powers; and its constituents in the last’. Wanneer blijkt dat de regering haar bevoegdheden heeft overschreden, en het gevaar van tyrannie dreigt, ligt het op de weg van de bevolking om passende maatregelen te treffen teneinde de schending van de Grondwet te doen stoppen.

Een en ander betekent voor Levinson dat ook vandaag de Amerikaanse Grondwet nog onderworpen dient te zijn aan ‘full and fearless critique’. Bijgevolg is het voor Levinson niet alleen denkbaar, maar in het licht van bepaalde veranderingen die zich de afgelopen 250 jaar hebben voltrokken ook wenselijk, dat de Amerikaanse Grondwet wordt gewijzigd. Zoals dikwijls wordt aangenomen, is het echter op grond van artikel V in de praktijk heel lastig is om de Grondwet te amenderen. Daarom moet er volgens Levinson desnoods buiten de grondwettelijke procedure om een Constitutionele Conventie bijeen worden geroepen. Deze zou als opdracht moeten krijgen de voorbereiding van ‘a comprehensive overview of the U.S. Constitution and the utility of many of its provisions to twenty-first century Americans’.

De aanleiding voor Levinson om zo te hechten aan constitutionele verandering is dat hij, evenals menige andere auteur, signaleert dat de Amerikaanse democratie in hoge mate ‘dysfunctioneel’ is geworden. In tegenstelling tot de meeste andere auteurs, zoekt hij de oorzaak daarvan evenwel in de Grondwet zelf. Deze mag dan nog zo bewonderd worden, zij blijft volgens Levinson tegelijkertijd ‘an “imbecility” in important aspects and in need of a full-scale checkup and diagnosis, with the possibility that fairly radical surgery may be required?’ Binnen de Grondwet gaat zijn aandacht daarbij vooral uit naar de ‘structurele’ bepalingen, die de Amerikaanse staatsinrichting betreffen. Dit is ongetwijfeld een verademing in een tijd waarin de ‘Bill of Rights’ zowel maatschappelijk als wetenschappelijk de meeste aandacht trekt. De Amerikaanse staatsinrichting zit bewust zo in elkaar dat niet alleen de Grondwet moeilijk kan worden gewijzigd, maar ook de meerderheid van het moment slechts met moeite het programma waarop zij is verkozen, zal kunnen omzetten in beleid. Dit is echter juist waar Levinson bezwaar tegen heeft.

Vanzelfsprekend laat Levinson zich in zijn streven naar verandering van de Amerikaanse Grondwet kennen als een rechtgeaarde progressieve liberaal. Opvallend daarbij is dat hij zich mede beroept op Publius zelf. Behalve Federalist nr. 1, haalt hij in dat verband ook Federalistnr. 9 aan, waarin wordt verwezen naar de nieuwe en verbeterde ‘science of politics’ waarvan gebruik mag en zelfs moet worden gemaakt. De politieke wetenschap heeft volgens deze aflevering duidelijk vooruitgang geboekt ten opzichte van de klassieke oudheid. Beginselen als de machtenscheiding waren op het moment van verschijning van de Federalist Papers bijvoorbeeld ‘wholly new discoveries, or have made their principal progress towards perfection in modern times’. Ook corrigeert Publius een denker als Montesquieu wanneer deze stelt dat, als het gaat om het bereiken en handhaven van een republikeinse regeringsvorm, de omvang van een land niet te groot moet zijn. Kortom, Publius ‘is rejecting what philosophers sometimes call the “argument from authority” in favor of what we can ascertain from our own experiences’.

Tenslotte wijst Publius in Federalist nr. 37 op de grenzen van het menselijk begrip, zeker waar het ‘the institutions of man’ betreft. Het is, zo schrijft hij, in de praktijk bijzonder lastig gebleken om de drie klassieke staatsmachten en hun bevoegdheden precies van elkaar te onderscheiden. Vrijwel dagelijks rijzen hieromtrent vragen die onmiskenbaar de ‘obscurity’ laten zien die deze onderwerpen beheerst voor zelfs de briljantste politieke wetenschappers.’ En wat Levinson ‘the most stunning sentence’ van deze aflevering noemt, een zin die betrekking heeft op de onvermijdelijke ‘inaccuracy of the terms’ die bijvoorbeeld de makers van de Constitutie hebben gehanteerd: ‘When the Almighty himself condescends to address mankind in their own language, his meaning, luminous as it must be, is rendered dim and doubtful, by the cloudy medium through which it is communicated.’ Aldus werpt Federalist nr. 37 in essentie dezelfde (meta-)vraag op als Federalist nr. 14: moeten we de Federalist Papers nu gebruiken om definitieve antwoorden te vinden op de constitutionele vragen van de dag of is de boodschap van Publius wellicht een andere, te weten ‘“Think for yourselves, drawing on your own lessons of experience. We did the best we could do, as inevitably fallible human beings. Now it’s up to you.”’

Publius hanteert al dergelijke argumenten om tot een betrekkelijk radicale breuk te komen met de theorie en praktijk van de confederatie. Inmiddels hebben wij echter bijna 250 jaar meer ervaring met politieke stelsels, waaronder het Amerikaanse. Zou het niet voor de hand liggen deze ervaring te benutten om het bestel bij te stellen indien het niet langer functioneert op de manier waarop dat zou moeten, zo vraagt Levinson zich af?

Zie voorts:

Bijdrage t.b.v. symposium The Federalist Papers (II): Een opzienbarend boek

Bijdrage t.b.v. symposium The Federalist Papers (I): Inleiding

Press Release: ‘Twelve ILS seed money grants for frontier research at Leiden Law School’