Geloof in de liberale democratie (IV): constitutionalisme

Dit is het vierde deel van een nieuwe serie blogposts, die tevens – in definitieve vorm en aangevuld met een notenapparaat – als artikel zal verschijnen in het eerstvolgende nummer van het Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid. Voor de eerste drie delen, zie de links onderaan deze blogpost.

Welke consequenties heeft de door Vorster voorgestane antropologie voor zijn visie op wat constitutionalisme precies inhoudt? Het is nauwelijks overdreven om te stellen dat de meeste binnen het (vergelijkende) constitutionele recht gangbare definities van constitutionalisme eerder aansluiten bij de benadering van Cohen dan bij die van Vorster. Dat geeft aan dat Cohen bepaald geen sectarische minderheidsopvatting vertolkt, maar eerder aansluit bij de mainstream opvattingen dienaangaande. Het nieuwe schuilt er dan eerder in dat zij er consequenties aan verbindt voor het recht op vrijheid van godsdienst en levensovertuiging. Dat Cohen aansluit bij de heersende leer betekent echter nog niet dat zij ook gelijk heeft. Zoals de titel van haar artikel aangeeft, is zij geinteresseerd in de vraag ‘Whose Sovereignty?’ Zij stelt de vraag bij wie de soevereiniteit berust en voor haar is het duidelijk dat dit bij de staat moet zijn. Alleen op die manier is het mogelijk haar visie op de liberale democratie te realiseren. Dit is echter wel enigszins paradoxaal. Constitutionalisme kan immers vrij worden omschreven als het geheel van staatsrechtelijke arrangementen dat erop gericht is om de rechten en vrijheden van de burgers tegenover de staat te waarborgen. Als het dan vervolgens zo is dat alle touwtjes uiteindelijk in handen van de staat worden gelegd, aangezien alleen op die manier het liberalisme kan worden gerealiseerd, wordt de liberale democratie eigenlijk belangrijker gemaakt dan de rechten en vrijheden van de burgers in wier naam het liberalisme wordt aangehangen. Is een volledige soevereiniteit van de staat welbeschouwd in het belang van de bescherming van de rechten en vrijheden van burgers?

De katholieke rechtswetenschapper Richard W. Garnett is enige jaren geleden met een alternatieve definitie van constitutionalisme gekomen, die het overwegen waard lijkt. In de visie van Garnett is constitutionalisme:

‘the enterprise of protecting human freedom and promoting the common good by           categorizing, separating, structuring, and limiting power in entrenched and enforceable ways’.

Op het eerste gezicht komt deze omschrijving behoorlijk in de buurt van standaardomschrijvingen van het principe van machtenscheiding, zoals ook Cohen dat zal omschrijven. Het is begrijpelijk dat de omschrijving van Garnett hier raakvlakken mee vertoont, aangezien de machtenscheiding de klassieke manier is om de rechten en vrijheden van burgers te beschermen, gegeven het feit dat er enigerlei vorm van staatsgezag nodig is. Het idee is dat het kan helpen om dat staatsgezag niet absoluut te laten zijn, maar het op te delen in verschillende onderdelen, die elkaar kunnen beteugelen en controleren. De vraag die hier echter speelt, is welke macht als uitgangspunt geldt.

Bij nadere beschouwing bevat Garnett’s omschrijving van machtenscheiding een element dat in veel klassieke definities van constitutionalisme ontbreekt, te weten de bevordering van het algemeen welzijn. Garnett laat zich hier kennen als een katholieke auteur, want de notie van het algemeen welzijn neemt vanouds een belangrijke plaats in binnen de katholieke sociale leer. In het liberalisme, daarentegen, wordt er eerder vanuit gegaan dat de staat onder alle omstandigheden neutraal dient te zijn en dat dit uitgangspunt eraan in de weg staat dat de staat zou trachten het algemeen welzijn te bevorderen. Hoe kan de staat immers bepalen wat het algemeen welzijn bevordert, wanneer zijn neutraliteit het hoogste goed is? Neutraliteit neemt zo de plaats van algemeen welzijn over. Een vraag die de omschrijving van Garnett oproept, is of er binnen het liberale constitutionalisme niet toch ook meer ruimte kan en moet worden gemaakt voor de notie van het algemeen welzijn. Is het immers wel zo vanzelfsprekend dat het liberalisme in de praktijk uitmondt in een vrijwel volledig waardenrelativisme?

Het verschil tussen de opvattingen van Cohen en Garnett over constitutionalisme wordt nog duidelijker, wanneer een toevoeging in aanmerking wordt genomen die Garnett aanbrengt bij zijn hierboven weergegeven definitie. Garnett schrijft namelijk tevens dat:

‘[c]onstitutionalism relies, both in theory and in fact, not only on the separation and        limitation of the powers of the political authority, but also on the existence and the       health of authorities and associations outside, and meaningfully independent of, the        state.’

Dit nu is een gevoelig element, want Garnett breidt hier de werking van het principe van machtenscheiding uit van staatsmachten tot organisaties van burgers welke onafhankelijk zijn van de staat. Dit past echter niet goed binnen een doctrinaire opvatting van het staatsrecht, waarin dit recht alleen betrekking heeft op de staat en instituties die door publiekrecht in het leven zijn geroepen. Bovendien wordt hiermee de algehele soevereiniteit van de staat doorbroken en ontstaat een nieuwe constellatie waarin de soevereiniteit gedeeld wordt tussen de staat en van diezelfde staat onafhankelijke organisaties van de civil society. Zoals we hebben gezien, is dit precies waar Cohen zich zorgen over maakt.

Toch is het de vraag of het zo’n vreemde gedachte is om, zeker in de 21ste eeuw, het principe van machtenscheiding op deze manier uit te breiden. Door de opkomst van de sociale rechtsstaat is het aantal taken van de staat immers gegroeid. Het helpt dan niet meer voldoende om de staatsmacht op te delen in drie machten. Het is hiernaast noodzakelijk om tegenmacht in het leven te roepen tegen de staatsmacht als zodanig, ongeacht of het nu de wetgevende, de uitvoerende of de rechterlijke macht betreft. Door de opkomst van de sociale rechtsstaat is immers het verschil tussen de drie machten vervaagd, aangezien de uitvoerende macht ook aan wetgeving is gaan doen, terwijl de rechterlijke macht zich bij wijze van compensatie intensiever is gaan bezighouden met de controle van bestuurshandelen. Naast de opkomst van de sociale rechtsstaat, heeft ook de internationalisering bijgedragen aan een versterking van de positie van het bestuur binnen de trias politica. De wetgever is onvoldoende in de gelegenheid controle uit te oefenen op een en ander, aangezien de besluitvorming zich voor een deel heeft verplaatst naar internationale gremia.

Afgezien van staatsrechtelijke overwegingen die voortvloeien uit de trias politica, sluit een uitbreiding van de omschrijving van constitutionalisme met maatschappelijke organisaties aan bij de in de vorige paragraaf uiteengezette mensvisie. Indien het immers zo is dat mensen alleen dan tot hun bestemming komen wanneer zij hun activiteiten zowel in het publieke als in het privé-domein stoelen op hun geloof of andere levensovertuiging, dan moeten die activiteiten in het publieke domein ook zin kunnen hebben.

Voor de eerste drie delen van deze serie, zie:

Geloof in de liberale democratie (I): Inleiding

Geloof in de liberale democratie (II): de kritiek van Jean L. Cohen

Geloof in de liberale democratie (III): de rol van antropologie

 

Geloof in de liberale democratie (II): de kritiek van Jean L. Cohen

Dit is het tweede deel van een nieuwe serie blogposts, die tevens – in definitieve vorm en aangevuld met een notenapparaat – als artikel zal verschijnen in het eerstvolgende nummer van het Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid. Voor het eerste deel, zie de links onderaan deze blogpost.

Het is niet mogelijk op deze plaats recht te doen aan het, zoals gezegd, gedegen artikel van Cohen. Voor de doeleinden van deze bijdrage volstaan enkele punten. Het eerste is de concrete aanleiding voor Cohen om haar artikel te schrijven. Deze wordt gevormd door twee rechtszaken bij het Amerikaanse Hooggerechtshof, die in de periode dat ik in de Verenigde Staten onderzoek verrichtte ook inderdaad de maatschappelijke en wetenschappelijke discussie over het onderwerp godsdienstvrijheid beheersten. De eerste rechtszaak is die van een behoudende evangelisch-lutherse school, die een lerares ontsloeg, omdat zij onvoldoende bij de identiteit van de school zou passen. In deze zaak, uit 2012, gaat het om het leerstuk dat in de Verenigde Staten bekend staat als de ‘ministerial exception’. In Europa is de doctrine eerder bekend onder de aanduiding ‘church autonomy’, dat wil zeggen de vrijheid van religieuze organisaties als kerken om bijvoorbeeld een eigen personeelsbeleid te voeren. In bepaalde gevallen ontvangen religieuze instellingen op grond van dit leerstuk inderdaad een vrijstelling van overigens algemeen geldende non-discriminatievoorschriften. Dit geldt in het bijzonder voor voorgangers, vandaar de naam ‘ministerial’ in de Verenigde Staten. De vraag is echter hoever het begrip ‘voorganger’ kan en moet worden opgerekt. Het Amerikaanse Hooggerechtshof geeft geen precieze omschrijving, maar stelde toch ook in dit geval de school in het gelijk. De betreffende lerares was immers geen lekenleerkracht, maar kon vanwege de training die zij had ontvangen zelf als geestelijke gelden.

De tweede rechtszaak betreft die van een christelijke onderneming, Hobby Lobby, die zich met een beroep op de vrijheid van godsdienst onttrok aan de door de Obama-regering opgelegde verplichting om aan haar personeel een ziektekostenverzekering aan te bieden waarin tevens anticonceptiemiddelen waren opgenomen. Ook in deze zaak stelde het Hof de onderneming in het gelijk. Nog meer dan de eerste zaak, heeft het Hobby Lobby-arrest een gevoelige zenuw geraakt. In een bekend geworden artikel in de Harvard Law Review sprak de auteur van een ‘Hobby Lobby-moment’. Hij suggereerde daarmee dat deze zaak achteraf weleens een keerpunt kon blijken te zijn geweest in de publieke opinie over de godsdienstvrijheid. Kon dit recht voorheen op betrekkelijk algemene instemming rekenen in de Amerikaanse samenleving, afgezien van de eerdergenoemde groep van nieuwe critici van de godsdienstvrijheid, een uitspraak ten gunste van een onderneming die zich beroept op een recht dat primair bedoeld is voor individuen tegenover de staat zou slecht begrepen worden.

Dit laatste geldt zeker voor Cohen, die zoals gezegd haar artikel begint met een behandeling van deze beide rechtszaken. In de uitspraken leest zij een wederopleving van een oude, middeleeuwse benadering van religieuze corporaties als zouden deze een bepaalde mate van autonomie of zelfs soevereiniteit bezitten. In een iets moderner jasje valt dit gedachtengoed ook te herleiden tot het Britse, pluralistische denken zoals zich dat rond het begin van de twintigste eeuw manifesteerde. Het is inderdaad al vaker opgemerkt dat de individuele godsdienstvrijheid zoals wij deze thans kennen haar wortels heeft in een meer collectieve vorm van godsdienstvrijheid zoals deze tijdens de late Middeleeuwen ontstond. Dit laatste idee staat bekend als dat van ‘freedom of the church’. Ook is er in later tijd een pluralistische school van denken geweest over de staat, die deels teruggreep op dergelijke noties. Nog recentere stromingen als het liberale pluralisme, waartoe bijvoorbeeld William A. Galston behoort, grepen op hun beurt weer terug op dit Britse, pluralistische denken.

Cohen heeft moeite met deze denkrichting. Zij meent dat rechterlijke uitspraken als hiervoor genoemd eerder een bedreiging vormen voor, dan een uitbreiding van de vrijheid, de democratische legitimiteit en de vorm van pluralisme die een liberale democratie volgens haar dienen te kenmerken. In het kort komt haar kritiek erop neer dat we een terugkeer meemaken van een liberaal constitutionele benadering die vragen als die over de evangelisch-lutherse school en de christelijke onderneming inmiddels gewoon was te behandelen in termen van rechtvaardigheid, naar een benadering die deze weer opvat in termen van bevoegdheid van levensbeschouwelijke organisaties tegenover de staat. Zij spreekt van een opvatting als zouden deze organisaties over een eigen jurisdictie beschikken, die hen ten onrechte immuun maakt voor bepaalde door de staat uitgevaardigde regelgeving. Vervolgens komt zij tot de terechte vaststelling, dat een en ander voortkomt uit een politiek-theologische visie op de waarde van instituties en ook van soevereiniteit. Het is voor onderzoekers op het terrein van recht en religie soms noodzakelijk om de theologische achtergronden van bepaalde regels, of zoals in dit geval de uitzondering op dergelijke regels, in de beschouwing te betrekken. Hoewel zelf niet theologisch geschoold of geëngageerd, geeft Cohen er blijk van dit goed te begrijpen. De collectieve dimensie van godsdienstvrijheid heeft haar wortels in de strijd tussen pausen en vorsten in de 11e en 12e eeuw over de vraag wie het recht had hoge geestelijken te benoemen.

In de beleving van Cohen leidt de hedendaagse variant van deze theologisch-politieke visie tot ongerechtvaardigde privileges van religieuze instellingen, zoals de behoudende evangelisch-lutherse school, en zelfs bedrijven. Deze kunnen zich bijgevolg onttrekken aan juridische verplichtingen. Dat is voor Cohen geen kwestie van eerlijke of gelijke behandeling, maar een inbreuk op hoe liberale rechten in de praktijk behoren uit te werken. Daarmee levert de theologisch-politieke opvatting volgens haar een bedreiging op van democratisch-rechtsstatelijke verworvenheden. Het maakt het er voor Cohen begrijpelijkerwijze niet beter op dat die situatie zich niet tot de Verenigde Staten beperkt. Hoewel zij begon met het behandelen van twee Amerikaanse arresten, worden dezelfde argumentaties wereldwijd gebruikt onder de noemer van de ‘vrijheid van godsdienst’. Dit levert potentieel bijvoorbeeld ook een risico op voor Nederland, waar Cohen de lezing gaf waarop haar in deze paragraaf besproken artikel is gebaseerd.

Zoals duidelijk mag zijn, kwalificeert Cohen zich met haar kritiek op de vrijheid van religieuze organisaties om bijvoorbeeld een eigen personeelsbeleid te voeren als ‘new critic of religious freedom’. Maar beperkt de kritiek van Cohen zich eigenlijk nog wel tot de godsdienstvrijheid of gaat het haar in de kern om een bepaald ideaal van liberale democratie? Naar mijn oordeel is dit laatste het geval.

Geloof in de liberale democratie (I): Inleiding

Presentation during Cardiff Festival for Law and Religion

New Facebook Page on Constitutionalism, Democracy and Religious Freedom. To Be Fully Human

Honours Class ‘Constitutionele concepten en praktijk’

5

Deze Honours Class hoop ik komende zomer aan te bieden, samen met prof. mr. J.P.H. Donner, vice-president van de Raad van State en dit academisch jaar als Cleveringa-hoogleraar verbonden aan de Universiteit Leiden.

De vakbeschrijving luidt als volgt:

‘Belangrijke staatsrechtelijke begrippen, zoals democratie, scheiding van machten en soevereiniteit, zijn historisch tot ontwikkeling gekomen binnen de grenzen van de natiestaat. Deze Honours Class zal allereerst onderzoeken wat de functies van deze begrippen waren binnen het nationale bestel en welke invulling zij in de praktijk hebben gekregen.

In de afgelopen decennia is de “beschermende” functie van natiestaten zoals Nederland verminderd. Een tweede vraag die de Class zal pogen te beantwoorden is dan ook: gegeven de nieuwe praktische werkelijkheid van Europese integratie in het bijzonder, hoe kan de essentie van deze, oorspronkelijk nationale staatsrechtelijke begrippen, ook in het vervolg gewaarborgd blijven?’

Dit vak is een Honours Class en alleen beschikbaar voor studenten van het Honours College. Zij kunnen zich tot 1 april voor het vak inschrijven.

Zie voor de volledige vakbeschrijving:

https://studiegids.leidenuniv.nl/courses/show/56319/constitutionele-concepten-en-praktijk.

Voor het nieuwsbericht over de benoeming van prof. mr. J.P.H. Donner, zie:

http://nieuws.leidenuniv.nl/nieuws-2015/piet-hein-donner-houdt-cleveringa-oratie-2015.html.

De Cleveringa-oratie 2015 van vice-president Donner is hier raadpleegbaar:

https://www.raadvanstate.nl/agenda/nieuws/tekst-nieuwsbericht.html?id=797&summary_only=&category_id=9.

In de Mare verscheen op 19 november 2015 een interview met de Cleveringa-hoogleraar, getiteld ‘Ik mis het debat met de Kamer’:

http://www.mareonline.nl/archive/2015/11/18/ik-mis-het-debat-met-de-kamer.